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O falso dilema do “infanticídio indígena”: por que o PL 119/2015 não defende a vida de crianças, mulheres e idosos indígenas (Combate Racismo Ambiental)

Protesto “contra o infanticídio” organizado por grupos religiosos em frente ao prédio do governo do RJ. Foto: Gazeta do Povo, 2015.

29 de janeiro de 2017

O Projeto de Lei 119/2015, que trata do chamado “infanticídio indígena”, está agora tramitando no Senado. Não por acaso, no início da semana que se encerrou ontem, 28, voltaram a ser publicadas matérias tendenciosas sobre a questão. Considerando a atual conjuntura, na qual mais que nunca é fundamental estarmos alertas e atuantes, convidamos a antropóloga Marianna Holanda a escrever um artigo que dialogasse conosco e nos oferecesse os necessários argumentos para mais esta luta. O resultado é o excelente texto que socializamos abaixo. (Tania Pacheco).

Por Marianna A. F. Holanda*, especial para Combate Racismo Ambiental

Desde 2005, acompanhamos no Brasil uma campanha que se pauta na afirmação de que os povos indígenas teriam tradições culturais nocivas e arcaicas que precisam ser mudadas por meio de leis e da punição tanto dos indígenas responsáveis como de quaisquer funcionários do Estado, agentes de organizações indigenistas e/ou profissionais autônomos que trabalhem junto a estes povos.

Afirma-se que há dados alarmantes de infanticídio entre os povos indígenas de modo a fazer parte da sociedade pensar que, incapazes de refletir sobre as suas próprias dinâmicas culturais, os povos indígenas – sobretudo as mulheres – matariam sem pudor dezenas de crianças. As notícias de jornal, as pautas sensacionalistas da grande mídia, organizações de fins religiosos e políticos “em favor da vida” fazem crer que não estamos falando de pessoas humanas – no sentido mais tradicional dos termos –, mas de sujeitos que devido à sua ignorância cultural cometem sem ética, afeto e dúvidas crimes contra seus próprios filhos, contra seu próprio povo.

Me pergunto por que um argumento como esse transmite credibilidade entre aqueles que não conhecem as realidades indígenas – pois quem trabalha junto aos povos indígenas e em prol de seus direitos não dissemina este tipo de desinformação. A maior parte da sociedade brasileira não indígena é profundamente ignorante sobre os povos indígenas que aqui habitam e sobre seus modos de vida, mantendo imagens estereotipadas e caricaturadas sobre os índios carregadas de preconceito e discriminação.

Alguns dados importantes sobre infanticídio, abandono de crianças e adoção

Desde os tempos de Brasil império há registros de infanticídios entre os povos indígenas – como também havia inúmeros registros de infanticídio nas cidades da colônia: historiadores apontam a normalidade com que recém-nascidos eram abandonados nas ruas de cidades como Rio de Janeiro, Salvador, Recife e Florianópolis. Realidade que também era comum na Europa e que a igreja católica passou a combater a partir do século VIII d.C por meio de bulas papais e pela criação de Casas de Expostos – lugares aonde podia-se abandonar legalmente crianças neonatas que mais tarde vieram a se tornar o que conhecemos como orfanatos. Não apenas os infanticídios não cessaram como os índices de mortalidade nesses locais foram estarrecedores, beirando a 70% no caso europeu e 95% no caso brasileiro. Recém-nascidos eram retirados da exposição pública para morrer entre quatro paredes, com aval das leis, dos registros estatais e da moralidade cristã da época. (Sobre este tema, ver: Marcílio e Venâncio 1990, Trindade 1999, Valdez 2004 e Faleiros 2004).

Ainda hoje, centenas de crianças no Brasil são abandonadas em instituições públicas e privadas de caráter semelhante, aguardando anos por uma adoção. A maioria – em geral as crianças pardas e negras, mais velhas e/ou com algum tipo de deficiência – esperam por toda a infância e adolescência, até tornarem-se legalmente adultas e serem novamente abandonadas, agora pelo Estado. Os dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA) e do Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA), administrados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apontam que das seis mil crianças nesta situação, 67% são pardas e negras.

Apesar da rejeição à adoção de crianças negras e pardas ter caído na última década, o quadro de discriminação permanece. Entre as crianças indígenas, acompanhamos um fenômeno crescente de pedidos de adoção por não indígenas, sobretudo casais heterossexuais, brancos, evangélicos e, em muitos casos, estrangeiros. Contudo, há mais de 100 processos no Ministério Público envolvendo denúncias a violações de direitos nestes casos. O Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê o direito à permanência da criança com a própria família e ao esforço conjunto e multidisciplinar de profissionais para que isto ocorra. Esgotada esta possibilidade, a criança tem o direito de ser encaminhada para família substituta na própria comunidade indígena de origem ou junto a família substituta de outra aldeia ou comunidade, mas ainda da mesma etnia.

Vale mencionar que estas estratégias de realocação e adoção de crianças ocorre tradicionalmente entre diversos povos indígenas, independente das leis e da intervenção estatal. É muito comum que avós, tias ou primas adotem crianças quando pais e mães passam por qualquer espécie de dificuldade, ou ainda, seguindo articulações próprias das relações de parentesco que vão muito além de pai e mãe biológicos.

Contudo, sob estas recentes acusações de “risco de infanticídio” famílias indígenas são colocadas sob suspeita e dezenas de crianças têm sido retiradas de sua comunidade, terra e povo e adotadas por famílias não indígenas sem ter direitos básicos respeitados. Juízes são levados por esta argumentação falha, que carece de base concreta na realidade, nas estatísticas, nas etnografias. Em alguns casos, pleiteia-se apenas a guarda provisória da criança e não a adoção definitiva, o que significa que a guarda é válida somente até os 18 anos, não garantindo vínculo de parentesco e direito à herança, por exemplo. Quantas violações uma criança indígena retirada de seu povo e de seus vínculos ancestrais enfrenta ao ser lançada ao mundo não indígena como adulta?

Infâncias indígenas no Brasil e crescimento demográfico

Nos últimos 50 anos, as etnografias junto a povos indígenas – importante método de pesquisa e registro de dados antropológicos – vem demonstrando que as crianças indígenas são sujeitos criativos e ativos em suas sociedades tendo diversos graus de autonomia. Aprendemos que as práticas de cuidado e a pedagogia das mulheres indígenas envolvem um forte vínculo com as crianças, que são amamentadas até os 3, 4, 5 anos. Envolvem uma relação de presença e afeto que deixa a desejar para muitas mães modernas. Aprendemos também que a rede de cuidados com as crianças envolve relações de parentesco e afinidade que extrapolam a consanguinidade.

Enquanto a maior parte das populações no mundo está passando pela chamada “transição demográfica”, ou seja, queda e manutenção de baixos níveis de fecundidade, os povos indígenas na América Latina, se encontram num processo elevado de crescimento populacional. De acordo com o último censo do IBGE (2010), a população indígena no Brasil cresceu 205% desde 1991, uma dinâmica demográfica com altos níveis de fecundidade, levando à duplicação da população em um período de 15 anos (Azevedo 2008).

A partir dos anos 2000, começaram a tomar corpo pesquisas etnográficas que apontam o número crescente de nascimentos gemelares entre os povos indígenas, de crianças indígenas albinas e de crianças com deficiência (Verene 2005, Bruno e Suttana 2012, Araújo 2014). Apesar de suas diferenças, estas crianças são estimuladas a participar do cotidiano da aldeia, e muitas delas, ao tornarem-se adultas, casam-se e constituem família.

Há 54 milhões de indígenas com deficiência ao redor do globo (ONU 2013). No Brasil, segundo o censo do IBGE de 2010, 165 mil pessoas – ou seja, 20% da população autodeclarada indígena – possuem ao menos uma forma de deficiência (auditiva, visual, motora, mental ou intelectual). Um número que relaciona-se também às políticas públicas e de transferência de renda para as famílias indígenas nessa situação (Araújo 2014). Tanto o crescimento demográfico acelerado quanto os dados de que 20% da população indígena brasileira tem alguma deficiência nos permitem demonstrar que a afirmação de que há uma prescrição social para que estas crianças sejam mortas por seus pais e familiares não se sustenta.

Como morrem as crianças e adultos indígenas?

A mortalidade infantil entre os povos indígenas é quatro vezes maior do que a média nacional. A quantidade de mortes de crianças indígenas por desassistência subiu 513% nos últimos três anos. Os dados parciais da Secretaria Especial de Saúde Indígena (Sesai) de 2015 revelaram a morte de 599 crianças menores de 5 anos. As principais causas são: desnutrição, diarreia, viroses e infecções respiratórias, falta de saneamento básico além de um quadro preocupante de desassistência à saúde. Ora, sabemos que pneumonia, diarreia e gastroenterite são doenças facilmente tratáveis desde que estas crianças tenham acesso às políticas de saúde. A região Norte do país concentra o maior número de óbitos.

Quando abordamos os números relativos ao suicídio a situação é igualmente alarmante. De acordo com dados da Sesai, 135 indígenas cometeram suicídio em 2014 – o maior número em 29 anos. Sabemos que os quadros de suicídio se agravam em contextos de luta pelos direitos territoriais quando populações inteiras vivem em condições de vulnerabilidade extrema.

Jovens e adultos do sexo masculino também são as principais vítimas dos conflitos territoriais que resultam do omissão e letargia do Estado brasileiro nos processos de demarcação das terras indígenas. Em 2014, 138 indígenas foram assassinados; em 2015, foram 137. No período de 2003 a 2016, 891 indígenas foram assassinados em solo brasileiro, em uma média anual de 68 casos (Cimi 2016). Esses assassinatos acontecem em contextos de lutas e retomadas de terras, tendo como alvo principal as lideranças indígenas à frente dos movimentos reivindicatórios de direitos.

Diante desse cenário de permanente e impune genocídio contra os povos indígenas no Brasil, é importante refletirmos sobre o histórico de atuação dos senadores responsáveis pela votação do PL 119/2015: quais deles atuam ou já atuaram na proteção e no resguardo dos direitos indígenas? Quais deles são financiados pelo agronegócio, pela mineração, pelos grandes empreendimentos em terras indígenas? Como um Projeto de Lei que criminaliza os próprios povos indígenas pela vulnerabilidade e violências causadas pelo Estado e por terceiros pode ajudar na proteção e promoção de seus direitos?

O falso dilema da noção de “infanticídio indígena”

O PL 119/2015 – outrora PL 1057/2007 – supõe que há um embate entre “tradições culturais” que prescrevem a morte de crianças e o princípio básico e universal do direito à vida. Ao afirmar que o infanticídio é uma tradição cultural indígena – como se ele não ocorresse, infelizmente, em toda a humanidade – o texto e o parlamento brasileiros agem com racismo e discriminação, difamando povos e suas organizações socioculturais. Todos nós temos direito à vida e não há nenhuma comunidade indígena no Brasil e no mundo que não respeite e pleiteie esse direito básico junto às instâncias nacionais e internacionais.

Ao invés de buscarem aprovar o novo texto do Estatuto dos Povos Indígenas que vem sendo discutido no âmbito da Comissão Nacional de Política Indigenista (CNPI) desde 2008, utilizando como base o Estatuto o Substitutivo ao Projeto de Lei 2057, de 1994, que teve ampla participação indígena em sua formulação, o parlamento está optando por remendar a obsoleta Lei 6.001 – conhecida como Estatuto do Índio – datada de 1973, carregada de vícios próprios da ditadura militar, como as noções de tutela e de integração dos povos indígenas à comunidade nacional, pressupondo que com o tempo, eles deixariam de “ser índios”.

O PL também equivoca-se ao afirmar que há uma obrigatoriedade de morte a qualquer criança gêmea, albina e/ou com algum tipo de deficiência física e mental, além de mães solteiras. Trata-se de situações que desafiam qualquer família, indígena ou não, mas que em comunidades com fortes vínculos sociais tendem a ser melhor sanadas pois há níveis de solidariedade maior do que os de individualismo.

O dilema do infanticídio também é falso quando afirma que trata-se de uma demanda por “relativismo cultural” diante do direito à vida e dos Direitos Humanos; mas afirmamos que violência, tortura e opressão não se relativizam. A demanda posta pelos povos indígenas é historicamente a de respeito à diversidade cultural – o que implica no reparo, por parte do Estado, da expropriação territorial garantindo a regularização de todas as terras indígenas no País e o acesso a direitos essenciais como saúde e educação diferenciadas. Também é direito das comunidades indígenas o acesso à informação e ao amparo do Estado para lidar com situações em que a medicina biomédica já encontrou cura ou tratamento adequado. A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, ratificada em 2005 pela UNESCO, é enfática quando trata a diversidade cultural como patrimônio comum da humanidade, e isso inclui, portanto, o direito das crianças indígenas a permanecerem junto à sua família e de receberem suporte médico dentro de suas comunidades.

Há 10 anos acompanhamos a exposição midiática das mesmas crianças – algumas hoje já adolescentes – bem como os depoimentos de indígenas adultos que afirmam que sobreviveram, em condições diversas, ao infanticídio. São histórias que precisamos ouvir e que nos ensinam que os povos indígenas têm encontrado novas estratégias para lidar com seus dilemas éticos e morais. Sabemos que a transformação é uma característica cultural dos povos indígenas; ao mesmo tempo em que lutamos pelo respeito aos Direitos Humanos, lutamos para que as Dignidades Humanas dos povos indígenas sejam respeitadas a partir de seu tempo de transformação.

Nenhum caso de infanticídio e qualquer outra forma de violência, entre povos indígenas ou não, pode ser afirmado como uma “tradição cultural”; ou podemos dizer que a nossa própria cultura é infanticida generalizando tal grau de acusação e julgamento para todas as pessoas? Se a resposta é um sonoro “não”, porque o PL 119/2015 pretende fazer isso com os povos indígenas?

O mesmo exercício pode ser feito com as outras tipificações de violência e atentados à Dignidade Humana no texto do PL como: homicídio, abuso sexual, estupro individual e coletivo, escravidão, tortura em todas as suas formas, abandono de vulneráveis e violência doméstica. Estaríamos nós transferindo os nossos preconceitos e violências para os povos indígenas, transformando isso em parte da sua cultura? Ao fazer isso, afirmamos que violências tão características da colonialidade do poder são o que fazem dos índios, índios.

Por fim, é importante mencionar que o texto inicial do PL 1057/2007 que foi aprovado na Câmara sofreu alterações ao transformar-se no PL 119/2015 que tramita no Senado. O que antes era “combate a práticas tradicionais nocivas” mudou de retórica para “defesa da vida e da dignidade humana” mas não nos enganemos: seu conteúdo permanece afirmando a existência violências tratadas como práticas tradicionais exclusivas e características dos povos indígenas.

Igualdade, equidade e isonomia de direitos

Por uma questão de isonomia e igualdade de direitos, os povos indígenas estão submetidos à legislação brasileira, podendo ser julgados e punidos como qualquer cidadão deste país. Hoje, aproximadamente 750 indígenas estão cumprindo pena em sistema de regime fechado, dos quais cerca de 65% não falam ou não compreendem a língua portuguesa. Portanto, as leis que punem infanticídio, maus tratos de crianças e qualquer forma de violação de direitos, inclusive os Direitos Humanos, também incidem sobre os indígenas, ainda que suas prisões não sejam por estes motivos.

Qual a justificativa de um PL que verse especificamente sobre estas violações entre os povos indígenas e que promove interpretações equivocadas e sem embasamento científico e técnico, difamando as realidades dos povos indígenas? Ao tornar a pauta redundante, os indígenas seriam, duas vezes, julgados e condenados por um mesmo crime?

Não se trata apenas da defesa do direito individual. Um direito fundamental de toda pessoa é precisamente o de ser parte de um povo, isto é, o direito de pertencimento. E um povo criminalizado tem a sua dignidade ferida.

Durante o último Acampamento Terra Livre (ATL) que aconteceu em Brasília durante os dias 10 e 13 de maio de 2016 e reuniu cerca de 1.000 lideranças dos povos e organizações indígenas de todas as regiões do Brasil, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB) publicou o “Manifesto do 13º Acampamento Terra Livre” denunciando “os ataques, ameaças e retrocessos” orquestrados contra seus direitos fundamentais “sob comando de representantes do poder econômico nos distintos âmbitos do Estado e nos meios de comunicação”. A nota manifesta ainda “repúdio às distintas ações marcadamente racistas, preconceituosas e discriminatórias protagonizadas principalmente por membros da bancada ruralista no Congresso Nacional contra os nossos povos, ao mesmo tempo em que apresentam e articulam-se para aprovar inúmeras iniciativas legislativas, propostas de emenda constitucional e projetos de lei para retroceder ou suprimir os nossos direitos”.

O manifesto encerra-se afirmando: “PELO NOSSO DIREITO DE VIVER!”, pois é de vida e não de morte que se trata a defesa dos direitos indígenas. Se os nobres parlamentares estão preocupados com a defesa da vida e da dignidade indígenas, que retrocedam neste PL e em tantos outros que os violentam diretamente e que foram elaborados sem sua participação, consentimento e consulta.

*

Referências

AZEVEDO, Marta Maria. Diagnóstico da População Indígena no Brasil. Em: Ciência e Cultura, vol.60 nº4 São Paulo. Out. 2008

ARAÚJO, Íris Morais. Osikirip: os “especiais” Karitiana e a noção de pessoa ameríndia. Tese de doutorado aprovada pelo Programa de Pós-Graduação em Antropologia Social do Departamento de Antropologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo. 2014.

BRUNO, Marilda Moraes Garcia; SUTTANA, Renato (Org.). Educação, diversidade e fronteiras da in/exclusão. Dourados: Ed. UFGD, 2012. 224 p.

BURATTO, Lúcia Gouvêa. A educação escolar indígena na legislação e os indígenas com necessidades educacionais especiais. s.d. Disponível em: http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/portals/pde/arquivos/565-4.pdf. Acesso em: 25 jan. 2017.

FALEIROS, Vicente de P. 2004. “Infância e adolescência: trabalhar, punir, educar, assistir, proteger”. In: Revista Ágora: Políticas Públicas e Serviço Social, ano 1, nº 1. Disponível em: http://www.assistenciasocial.com.br

MANIFESTO DO 13º ACAMPAMENTO TERRA LIVRE. Disponível em: https://mobilizacaonacionalindigena.wordpress.com/2016/05/12/manifesto-do-13o-acampamento-terra-livre/

MARCÍLIO, Maria L. e VENÂNCIO, Renato P. 1990. “Crianças Abandonadas e primitivas formas de sua proteção” In: Anais do VII Encontro de Estudos Populacionais ou http://www.abep.org.br

QUERMES, Paulo Afonso de Araújo & ALVES DE CARVALHO, Jucelina. Os impactos dos benefícios assistenciais para os povos indígenas: estudo de caso em aldeias Guaranis. Revista Serviço Social & Sociedade, São Paulo (SP), n.116, p. 769-791, 2013.

SEGATO, Rita Laura. Que cada povo teça os fios da sua história: o pluralismo jurídico em diálogo didático com legisladores. Revista Direito. UnB, janeiro–junho de 2014, v. 01, n.01 66.

TRINDADE. 1999. Trindade, Judite M. B. 1999. “O abandono de crianças ou a negação do óbvio” In: Revista Brasileira de História, Vol. 19, nº 37. São Paulo. p. 1-18.

VENERE, Mario Roberto. 2005. Políticas públicas para populações indígenas com necessidades especiais em Rondônia: o duplo desafio da diferença. 2005. 139 f. Dissertação (Mestrado em Desenvolvimento Regional e Meio Ambiente) ‒ NCT, UNIR, RO, [2005].

* Marianna Holanda é antropóloga, doutora em Bioética e pesquisadora associada da Cátedra Unesco de Bioética – UnB.

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Juridiquês (Sopro 83)


Juridiquês
 Alexandre Nodari


Se tivesse sido possível construir a torre de Babel sem escalá-la até o topo, ela teria sido permitida
(Kafka)

1. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei, de autoria de Maria do Rosário, que pretende acrescer ao artigo 458 do Código de Processo Civil, que diz respeito aos “requisitos essenciais da sentença”, um quarto inciso, tornando obrigatória “a reprodução do dispositivo da sentença em linguagem coloquial, sem a utilização de termos exclusivos da Linguagem técnico-jurídica e acrescida das considerações que a autoridade Judicial entender necessárias, de modo que a prestação jurisdicional possa ser plenamente compreendida por qualquer pessoa do povo”. É evidente que a proposta visa ampliar o acesso à Justiça e tem intenção democratizadora. Todavia, se, por si só, o projeto parece ser razoável, confrontado com a torrente de leis ou projetos de lei que visam regular cada aspecto da vida humana, do cigarro à linguagem (há poucos anos, o comunista-ruralista Aldo Rebelo tentou banir os estrangeirismos do português), não há como não termos uma postura ao menos cética diante dele. Se o projeto em si pode ser bom, contextualizado com a inflação normativa que visa purificar cada aspecto da vida humana, não há como não termos ressalvas. O desejo de limpeza, de higienização, de clareza, atravessa a sociedade como um todo – e tal desejo atende a anseios do poder, ou, pelo menos, é canalizado por ele. Dominique Laporte, em sua História da merda, lembra que foi no mesmo ano de 1539 que a França: 1) primeiro obrigou que as leis, os atos administrativos, os processos judiciais e os documentos notariais, fossem redigidos em vernáculo, eliminando as ambigüidades e incertezas do latim, e possibilitando a “clareza”; 2) e, logo a seguir, proibiu que os cidadãos jogassem na rua seus excrementos – suas fezes e suas urinas. Limpar a linguagem e limpar a cidade: a centralização do poder que daria naquilo que chamamos vulgarmente de absolutismo tem suas raízes nessa vontade de pureza e limpeza, nesse ideal cristalino. Todavia, para além desse “desejo de clareza”, é interessante atentarmos para uma espécie de ato falho contido na “Justificação” do projeto de lei; talvez não seja, de fato, um ato falho, mas algo intencional, o que pouco importa. O parágrafo final da justificativa fala em “tradução para o vernáculo comum do texto técnico da sentença judicial”, como se as sentenças não fossem escritas em português. Há aí uma verdade essencial sobre o Direito: ele é uma linguagem diferente do “vernáculo comum”. Na famosa Apologia de Sócrates, o velho sábio, ao falar diante do tribunal que o acusava de impiedade, diz ser “um estrangeiro à língua” que ali se fala, e pede pra ser tratado como se fosse um estrangeiro que não sabe o grego. O Direito não é uma língua estrangeira como o inglês ou o latim são em relação ao português ou ao grego: o Direito é a língua portuguesa ou grega em outro regime de funcionamento. Diante do Direito pátrio, somos como estrangeiros que não conhecem a própria língua. Mas qual é o regime de funcionamento daquela linguagem que atende, no “vernáculo comum”, pelo nome de “juridiquês”?

2. Em um belíssimo texto sobre a figura do notário, Salvatore Satta, um dos juristas mais brilhantes do século XX, resumiu o “drama” do escrivão ou escrevente, esses mediadores entre os plebeus e os juristas, do seguinte modo: “Conhecer o querer que aquele que quer não conhece”. Não é que “aquele que quer” não conheça o seu querer; “aquele que quer” não sabe traduzi-lo juridicamente. Ou seja, continua Satta, o que o notário faz, de fato, é “reduzir a vontade da parte enquanto vontade do ordenamento”. Eis o sentido do brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (“Exponha o fato e te direi o direito”): reduzir a “volição em vista de um escopo prático que a parte se propõe a atingir enquanto vontade jurídica e juridicamente tipificada”, ou seja, traduzir uma vontade, um fato, um ato da vida, em tipos jurídicos. O Direito não lida propriamente com fatos ou atos, mas com fatos ou atos jurídicos, que correspondam a certos tipos previstos. Passar um ato ou fato da vida ao Direito é tipificá-lo. Nesse sentido, o tipo talvez seja o elemento gramatical básico da linguagem jurídica. Mas o que exatamente é um tipo? Quem melhor refletiu sobre a noção de “tipo” não foi um jurista, mas um sociólogo, Max Weber, sedimentando, com os chamados “tipo ideais”, seu método em oposição ao método empírico-comparatista de Durkheim. Para Weber, os tipos puros ou ideais não poderiam ser encontrados “na realidade”; o que existia “de fato” era sempre um compósito, mais ou menos híbrido, de tipos que – e daí a sua natureza circular – se construíam a partir de elementos dispersos nesta mesma “realidade” em que eram aplicados. A própria etimologia de tipo já indica este seu caráter ambíguo, entre a empiria e a abstração: o gregotypos significa imagem, vestígio, rastro, ou seja, ausência, índice de uma presença imemorial. Para usar um exemplo de Vilém Flusser: os “typoi são como vestígios que os pés de um pássaro deixam na área da praia. Então, a palavra significa que esses vestígios podem ser utilizados como modelos para classificação do pássaro mencionado”. As duas formas de Direito que o Ocidente conhece são as duas facetas do tipo: a de matriz romano-gerâmica baseia-se nas leis, na abstração, no tipo, para chegar ao caso empírico; e a Common Law, ao contrário, parte dos casos empíricos para convertê-los em típicos, em abstratos. Mas, como diz Satta, na tipificação, há uma redução, algo se perde – inclusive a linguagem comum.

3. O tipo atende a uma necessidade básica do funcionamento do Direito, e domodus operandi de sua linguagem específica (ou típica): a prescrição. “Se” acontece ou está presente o tipo X, “então” a conseqüência, a sanção, é Y. O problema de todo processo reside em saber se o acontecimento A da vida corresponde ou não ao tipo X para que a conseqüência Y se dê. Como as normas se fundamentam em tipos, que não passam de linguagem sem relação necessária com as coisas e os fatos da vida, é preciso uma construção discursiva que conecte o acontecimento da vida ao tipo jurídico – se o Direito fosse pura subsunção, lembra Giorgio Agamben, poderíamos abdicar desse imenso aparato judicial chamado processo, e que envolve não só o juiz, o advogado e o promotor, mas inúmeros outros mediadores entre a linguagem comum e a linguagem jurídica (o notário, o taquígrafo, etc.). Por isso, para que se dê essa tipificação, não só o fato relevante juridicamente precisa passar à forma de tipo, como também tudo aquilo que o cerca, para que haja a redução da singularidade à tipificação, ou seja, à reprodução daquele caso típico (na forma de jurisprudência). Sabemos bem como isso funciona: dos boletins de ocorrência até as sentenças, os fatos da vida são narrados em uma linguagem que os torna típicos, abstratos – e reprodutíveis. Ítalo Calvino sintetizou de forma magistral esse “inquietante” processo de tradução:


O escrivão está diante da máquina de escrever. O interrogado, sentado em frente a ele, responde às perguntas gaguejando ligeiramente, mas preocupado em dizer, com a maior exatidão possível, tudo o que tem de dizer e nem uma palavra a mais: “De manhã cedo, estava indo ao porão para ligar o aquecedor quando encontrei todos aqueles frascos de vinho atrás da caixa de carvão. Peguei um para tomar no jantar. Não estava sabendo que a casa de bebidas lá em cima havia sido arrombada”. Impassível, o escrivão bate rápido nas teclas sua fiel transcrição: “O abaixo assinado, tendo se dirigido ao porão nas primeiras horas da manhã para dar início ao funcionamento da instalação térmica, declara ter casualmente deparado com boa quantidade de produtos vinícolas, localizados na parte posterior do recepiente destinado ao armazenamento do combustível, e ter efetuado a retirada de um dos referidos artigos com a intenção de consumi-lo durante a refeição vespertina, não estando a par do acontecido arrombamento do estabelecimento comercial sobranceiro.”

Calvino chamou a isso de “terror semântico”, ou “antilíngua”: “a fuga diante de cada vocábulo que tenha por si só um significado” – o perigo, a seu ver, era que essa “antilíngua” invadisse a vida comum. Mas nessa fuga diante do vocábulo que tenha por si só um significado, há um avanço para os vocábulos que abranjam mais de um significado, que podem, portanto, ser reproduzidos em várias situações. Essa reprodutibilidade é, como já sublinhamos, essencial à linguagem baseada em tipos – é ela que diferencia, segundo Flusser, a noção de tipo da noção de caractere, que privilegia aquilo que é característico, isto é, próprio.

4. Portanto, o tipo, como elemento básico da gramática jurídica, serve para tornar reprodutíveis as normas diante da singularidade dos acontecimentos da vida; mas, para tanto, ele abstrai (d)esses acontecimentos. Os processos e as normas, compostos de inúmeros tipos, correm, desse modo, ao largo da vida, como se fossem uma narrativa ficcional. O grande romanista Yan Thomas argumenta que “a ficção é um procedimento que (…) pertence à pragmática do direito”. Os antigos romanos, continua Thomas, não tinham pudor em, diante de uma situação excepcional na qual não queriam fazer uma determinada regra, optar por mudar juridicamente a situação no lugar de alterar a regra. Um exemplo, dentre muitos: buscando tornar válidos os testamentos de alguns cidadãos que haviam morrido quando se encontravam sob custódia dos inimigos, o que, por lei, invalidava tais testamentos, a Lex Cornelia, de 81 a.C., optou por criar uma ficção, da qual conhecemos duas versões: 1) a primeira, uma ficção positiva, era considerar os testamentos como se os cidadãos haveriam morrido sob o estatuto normal da cidadania; 2) e a segunda, uma ficção negativa, pela qual os testamentos eram válidos como se os cidadãos não tivessem morrido sob o poder do inimigo. Por que esse afastamento discursivo da “realidade”, da vida? Por que, na narrativa, ou na sua forma, o Direito se afasta do relato comum, cria uma outra realidade, quase uma dimensão paralela? Aqui entra o segundo elemento da linguagem prescricional que caracteriza o Direito, a sanção, o “então Y”. A função do Direito, como sabemos, é alterar, pela linguagem, pela palavra, a realidade, a vida, ou seja, criar palavras eficazes – nem que para garantir a eficácia de uma lei ou de uma sentença seja preciso usar da força pública. (Aliás, não há vernáculo comum o suficiente capaz de explicar a “qualquer pessoa do povo” que aquela sentença que lhe dá ganho de causa ainda precisa ser executada, em um procedimento que demorará mais alguns anos). É dessa função do Direito de alterar a realidade pela linguagem que nasce a ilusão retrospectiva de que haveria um estágio pré-jurídico em que religião, magia e direito coincidiriam. Na verdade, o que o Direito e a Magia partilham é do mesmomodus operandi da linguagem, o performativo (“eu juro”, “eu te condeno”, “eu prometo”), em que, nas palavras de Agamben, “o significado de uma enunciação (…) coincide com a realidade que é ela mesma produzida pelo ato da enunciação”. Nesse sentido, o Direito é, ainda hoje, mágico. O gosto dos juristas pela linguagem ornamental, pelos brocardos, pela linguagem ritual e pelo eufemismo, provem dessa ligação: a realidade pode ser criada a partir de uma linguagem vazia (ou esvaziada, afastada da realidade). Poderíamos, portanto, dizer que o Direito é, ao mesmo tempo, o saber quase mágico deste modus operandi, e aquilo que garante que tal linguagem performativa se transforme em ato – que os contratos sejam cumpridos, que as leis sejam aplicadas, etc. Todavia, para que o Direito opere magicamente sobre a realidade, ele precisa se afastar dela; para que sua linguagem produza efeitos sobre a vida, ela deve se afastar da linguagem que comunica ou que expressa, o “vernáculo comum”.

5. Portanto, talvez o “juridiquês” não seja (apenas) uma prática judiciária que remonta ao bacharelismo e à pseudo-erudição, um resquício antigo que pode ser removido. Antes, talvez ele seja uma prática judiciária constitutiva daquilo que conhecemos por Direito. Emile Benveniste, ao se deter no fato de que o verbo latino iurare (jurar) é o correspondente ao substantivo ius, que estamos habituados a traduzir por “direito”, argumenta que ius deveria, na verdade, significar “a fórmula da conformidade”: “ius, em geral, é realmente uma fórmula, e não um conceito abstrato”. É interessante notar que Benveniste aponta no ius do direito romano este caráter “mágico” que viemos assinalando, em que há separação da linguagem comum e produção de efeitos sobre a realidade – e mostra ainda que tal caráter estaria presente naquele documento que os juristas costumam considerar uma das pedras basilares do direito ocidental, a Lei das XII Tábuas. Diz Benveniste: “iura é a coleção das sentenças de direito. (…) Essesiura (…) são fórmulas que enunciam uma decisão de autoridade; e sempre que esses termos [ius iura] são tomados em seu sentido estrito, encontramos (…) a noção de textos fixados, de fórmulas estabelecidas, cuja posse é o privilégio de certos indivíduos, certas famílias, certas corporações. O tipo exemplar dessesiura é representado pelo código mais antigo de Roma, a Lei das XII Tábuas, originalmente composta por sentenças formulando o estado de ius e pronunciando: ita ius esto. Aqui é o império da palavra, manifestado por termos de sentido concordante; em latim iu-dex. (…) Não é o fazer, e sim, sempre, opronunciar que é constitutivo do ‘direito’: ius dicereiu-dex nos reconduzem a essa ligação constante. (…) É por intermédio deste ato de fala ius dicere que se desenvolve toda a terminologia da via judiciária: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc.” Assim, o tipo, a tipificação, é um dos modos pelos quais a linguagem se converte em fórmula. O funcionamento formulário da linguagem no Direito, o afastamento total com a linguagem ordinária, pode ser melhor vista naqueles crimes relacionados justamente à linguagem. Dois exemplos, um da antiguidade e um muito recente podem demonstrar como isso diz respeito à própria lógica do Direito. O primeiro é do famoso orador grego Lísias, que viveu na passagem entre os séculos V e IV a.C. Em seu discurso Contra Theomnestus, Lísias argumenta que a lei contra a calúnia era inócua, na medida em que proibia que se chamasse alguém de “assassino” (androfonon), mas era incapaz de punir aquele que, como Theomnestus, acusava outrem de “matar” (apektonenai) seu pai. O outro caso ocorreu em março de 2010, no Supremo Tribunal Federal. Argumentando contra as cotas, o ex-senador Demóstenes Torres disse que as “negras (escravas) mantinham ‘relações consensuais’ com os brancos (seus patrões)”. Que consensualidade, podemos perguntar, é possível haver entre sujeitos que estão numa relação de senhor e escravo?  Porém, é evidente que nenhum dos 11 magistrados de “reputação ilibada” e “notável saber jurídico” viu racismo aí. Se o argumento tivesse sido enunciado de outra forma (com referência a uma “natural concupiscência” das negras, para dar um exemplo da nefasta tradição racista do Judiciário brasileiro), talvez acarretasse em uma ocorrência jurídica de racismo. Para que algo se inscreva na esfera do Direito, ele precisa se formalizar, ou melhor, se formularizar, se tornar fórmula. Não se trata aqui apenas de inscrição na legislação, em uma lei elaborada pelo Poder Legislativo. O Direito pode existir – e continuar calcado no formalismo – mesmo ali onde não há lei em sentido estrito, o que é provado pelo Direito costumeiro. A formalização é um processo maior do que a lei, e engloba  toda a máquina judiciária, o que inclui juízes, decisões judiciais, advogados, juristas, a chamada “doutrina”, chegando até à sociedade. Trata-se da fixação de conteúdos permitidos ou proibidos em fórmulas, procedimento que, como vimos com os tipos, permite sua reprodução. Esse é o paradoxo do que se costuma chamar, em geral pejorativamente, de “politicamente correto”: ao mesmo tempo que produz avanços materiais inegáveis, está limitado à própria formalidade. Ou seja, as fórmulas – aquilo que (não) se pode fazer ou dizer – repercutem sobre o mundo, modificam o mundo, mas elas não perdem a sua dimensão de fórmulas. Aqueles que defendem o Direito como um mecanismo de transformação social (ou mesmo só como uma ferramenta progressista), mais cedo ou mais tarde esbarram nesse paradoxo: o Direito só garante aquilo que está consubstanciado em fórmulas (e são justamente fórmulas que, por vezes, impedem a transformação social). A partir do momento que se defende o reconhecimento jurídico de certos direitos que o Direito não reconhece, se está defendendo a formalização desses direitos. De fato, a oposição entre direito material e direito formal é inócua: na medida em que a formalização dos direitos é um processo histórico, todo direito formal já foi apenas um direito material, e pode voltar a sê-lo. Ninguém é condenado por emitir discursos de conteúdos racistas (matéria) – só existe o crime de racismo quando este é enunciado de uma certa forma, por uma certa fórmula.

6. Todo jurista conhece a “pirâmide” normativa de Hans Kelsen, em que as normas são ordenadas hierarquicamente (os estratos mais baixos retiram sua validade dos mais altos), e no topo da qual está a “norma fundamental”. O problema, como se sabe, é que essa norma fundamental seria vazia de conteúdo, isto é, pressuposta, imaginária, ficcional (para postular o estatuto da norma fundamental, Kelsen se baseou na Filosofia do como se, de Vaihinger, para o qual até mesmos o discurso científico residia, em última instância, sobre alguma ficção). Ou seja, uma maneira de dar validade ao sistema, de remetê-lo ao Um (ainda que alguns queiram ligá-la ao princípio de que os pactos devem ser cumpridos – pacta sunt servanda –, e outros, muito mais tacanhos, à Constituição). Teríamos, assim, um sistema de normas com conteúdo baseadas numa norma sem conteúdo e fictícia. Talvez, porém, fosse mais produtivo entender o Direito de maneira invertida: um sistema de normas vazias, baseadas numa única norma com conteúdo: o de que a ficção que conhecemos como Direito é verdadeira. No momento histórico atual, poderíamos dizer que tal norma fundamental se cristalizaria em dois princípios: o de que não se pode alegar desconhecimento da lei (fechamento), e o de que o juiz não pode se furtar de decidir uma causa (abertura). Ou seja, o conteúdo da norma fundamental seria o de que o Direito é um sistema, ao mesmo tempo (mas não paradoxalmente), aberto e fechado – o que quer dizer: potencialmente Total. Fechamento e disseminação são conexos no Direito. Para que seja “verdadeiro”, ele não pode assumir seu estatuto de pura linguagem, ou melhor, tem que anulá-lo, dotando toda linguagem de uma potencial “eficácia”. Como as normas e os processos não passam de linguagem sem relação necessária com as coisas, é preciso este princípio que estabelece que alguma relação entre as palavras (normas) e as coisas (fatos) tem que se dar. É desse caráter vazio das normas e dos processos, do seu embasamento na linguagem (e não nas coisas) que deriva a inflação normativa, processo inerente ao Direito. As normas e os processos não passam, no fundo, de fórmulas que se invocam para tentar estabelecer este ou aquele nexo entre as palavras e as coisas – mas todas invocam, como pressuposto, o próprio nome do Direito, isto é, a norma fundamental: a de que a ficção é verdadeira. Portanto, as fórmulas, os tipos, os brocardos, em suma, o juridiquês, são o modo pelo qual se mantém a ficção, e pelo qual a vida, a linguagem comum, é capturada na esfera do Direito, ao mesmo tempo em que é afastada dela.  Nas ficções de Kafka, é comum o confronto, e mesmo o entrelaçamento, entre ficção e direito. O inacabado romance O processo encena bem este confronto e entrelaçamento. Ao início do romance, quando os oficiais da lei vão deter o protagonista K., este imagina se tratar apenas de uma trupe teatral aplicando um trote de aniversário a pedido de amigos. Ao final, quando seus executores chegam para buscá-lo, K. novamente quer acreditar que são apenas de atores encenando e pregando-lhe uma peça. E, de fato, todo o aparato judicial narrado no romance parece ser uma grande ficção: porões obscuros, audiências em cortiços, advogados moribundos. Em nenhum momento aparece a Lei, K. não consegue adentrar a Lei. Em nenhum momento, K. sabe do que está sendo acusado. O romance inteiro é construído sobre a figura dos mediadores – cartorários, advogados, oficiais – que encenam um grandiloqüente e patético processo, uma ficção da qual K. pode a qualquer momento sair. O Direito e o processo são apenas grandes narrativas ficcionais – mas estas encenações, ao contrário das teatrais, tomam vidas. O juridiquês é e não é apenas uma encenação de alguns juristas. É apenas o modo de narrar uma ficção; mas essa ficção atende pelo nome de Direito, que captura e reduz a vida, retirando a sua singularidade e reproduzindo-a como um tipo. Ao “se” da prescrição jurídica, corresponde um “então”. Um “então” que está ausente na verdadeira ficção, que é sempre e apenas um “como se”.